Облачные вычисления: Налогообложение облака

На уровне штатов и местном уровне имеется множество налогов, под которые подпадают облачные коммуникационные услуги.

Джонатан С. Марашлиян и Элисон Д. Рюл

Стремясь к экономии средств или более эффективному администрированию, предприятия все чаще решают свои технологические задачи с помощью облачной обработки данных. Однако, несмотря на рост интереса к решениям в области облачной обработки данных, многие люди затруднились бы дать единое определение или описание услуг облачной обработки данных.

Многие аспекты облачных вычислений быстро становятся неотъемлемыми атрибутами рынка. Один из особенно заметных аспектов облачных вычислений — предоставление коммуникационных услуг через облачную платформу. Имеется много налоговых разногласий и последствий, связанных с этим типом облачных решений. Особенно важно то, что при добавлении облачного коммуникационного компонента в среду Software as a Service (SaaS) или среду облачной обработки данных, возникает связь со штатом — налоговые последствия, обусловленные ведением бизнеса на территории штата (nexus implications).

Теперь облако облагается налогом

В свете продолжающейся экономической стагнации штаты и местные правительства сталкиваются с недостаточными поступлениями в бюджеты. Они находятся под давлением, вынуждающим их «затыкать дыры» в бюджетах за счет новых налоговых доходов. Хотя налоговые нормативы штатов, как правило, не успевают за развитием технологий, имеется несколько штатов, «положивших глаз» на потенциальный доход, который можно извлечь за счет налогообложения облачных услуг.

Облачные провайдеры должны осознать, что парадигма меняется, и должны быть к этому готовы. Попросту говоря, в не самом отдаленном будущем, большинство штатов попытается получить доход от налогообложения облачных услуг. Это произойдет либо в результате доработки существующих нормативных механизмов, либо в результате принятия законов, специально ориентированных на облачные услуги.

Облачные провайдеры не смогут рассчитывать на то, что смогут уклониться от налогов, поскольку у них нет «физической» платформы, относящейся к определенному штату. Это особенно верно в отношении провайдеров, предоставляющих облачные решения в области коммуникаций. Участники рынка обсуждают сложные вопросы, связанные с налогообложением и понятием связи со штатом при облачной обработке данных, но при этом существует информационный вакуум, когда речь идет о налогообложении и связи со штатом провайдеров SaaS, которые также предлагают коммуникационные услуги.

Связь со штатом

В контексте налогообложения термин «связь со штатом» описывает уровень бизнес-активности, на который должна выйти компания, чтобы штат начал облагать налогом ее доход или прибыль. Определение связи со штатом требует тщательного исследования фактов. Часто этот процесс приводит к возникновению потенциальных неопределенностей в налогообложении, а также к возникновению возможностей защиты доходов от налогообложения.

То, что связь со штатом определяется на основе фактов, означает, что, казалось бы, схожие бизнес-модели могут облагаться налогами совершенно по-разному даже в одной и той же налоговой юрисдикции. По этой причине предприятиям следует быть осторожными при выборе моделей бизнеса и дистрибуции. Принятые ими решения должны быть такими, чтобы возможности по защите дохода были максимальными и, в то же время, можно было осуществлять стабильные и прибыльные бизнес-операции.

В сравнении с определением связи со штатом при взимании налога на прибыль, определение связи со штатом для налогов с продаж и налогов на пользование более расплывчатое. Штаты пользуются этим, и достаточно агрессивно определяют эту связь в контексте налогов с продаж и налогов на пользование. Как гласит решение Верховного суда в процессе «Квил (Quill) против штата Сев. Дакота», при определении связи  надо руководствоваться Пунктом о надлежащей правовой процедуре (Due Process) и Пунктом о регулировании торговли (Commerce Clauses) Конституции США. В этих разделах содержатся два различных условия, которые должны выполняться для того, чтобы можно было осуществлять налогообложение на основании связи со штатом.

Пункт о надлежащей правовой процедуре утверждает, что для констатации связи со штатом достаточно «минимальных контактов» с юрисдикцией. В пункт о регулировании торговли  идет речь о «устойчивой связи» (substantial nexus), основанной на физическом присутствии.

Согласно Пункту о надлежащей правовой процедуре физическое присутствие предприятия в штате уже предполагает, что имеет место минимальный контакт. Предприятия, расположенные вне штата, также могут  иметь минимальный контакт со штатом, целенаправленно используя экономические преимущества, предоставляемые штатом, как было в случае Квила. Другими словами, если предприятие целенаправленно ведет коммерческую деятельность в отношении граждан штата, имеет место связь со штатом.

Устойчивая связь, требуемая Пунктом о регулировании торговли, также имеет отношение к физическому присутствию предприятия в штате. Она возникает, если предприятие ведет деятельность на территории юрисдикции значимую деятельность на постоянной и регулярной основе. В целом, предприятие считается физически присутствующим на территории штата, если у него имеются офисы, оборудование, сотрудники или подрядчики на территории штата или если оно доставляет продукцию в штат по каналам, отличным от компаний-перевозчиков и почты.

Однако когда дело доходит до определения физического присутствия, оказывается, что для этого нет универсального правила. И Квил, поставщики и налоговые органы тогда боролись именно за то, чтобы определить, какой вид и какая степень физического присутствия означают устойчивую связь. Это важно и для облачных провайдеров.

Физическое присутствие

Если исходить из традиционного понятия физического присутствия, в случае провайдеров ПО, размещенного в Интернете, или SaaS-провайдеров устойчивая связь, на основании которой взимается налог с продаж или налог на пользование, может возникать только в штатах, где они присутствуют физически, но не в штатах, в которых находятся клиенты или конечные пользователи, обращающиеся к их сервисам. Эти провайдеры имеют устойчивую связь с теми штатами, где они каким-то образом присутствуют физически, например, где находятся их центры данных или серверы.

Например, если у вашей организации имеются серверы в центре данных в Калифорнии, вы обязаны собирать и перечислять налог с продаж и налог на пользование только с клиентов, расположенных в Калифорнии. У вас нет таких же обязательств относительно сбора налогов с клиентов, которые обращаются к вашим сервисам из других штатов через Интернет.

Поскольку компании, осуществляющих удаленное обслуживание через облако, не присутствуют в штатах физически, штаты пытаются расширить понятие связи, вводя такие понятия как «аффилированная связь» или «экономическая связь». Ни одно из этих определений не требует физического присутствия.

В результате в ряде штатов приняли законы, согласно которым связь со штатом возникает при аффилированной связи или связи, устанавливаемой переходом по ссылке, —  такие законы часто называют «законами Amazon». Несколько штатов, в частности, Калифорния, Колорадо, Иллинойс и Нью-Йорк, приняли законы, согласно которым связь со штатом возникает в случаях, когда провайдеры продуктов или услуг, расположенные за пределами штата, привлекают клиентов через ссылки, размещенные на веб-сайтах резидентов штата. В дальнейшем суды Колорадо и Иллинойса отменили эти законы, не обнаружив устойчивой связи при таком ведении бизнеса, тогда как Нью-Йорк утвердил так называемый закон Amazon.

Облачные коммуникации

Несмотря на то, что некоторые штаты отклонили законы Amazon, не все провайдеры ПО, находящиеся за пределами штата, могут быть уверены, что не подлежат налогообложению со стороны удаленных юрисдикций, поскольку у них нет традиционного физического присутствия. Для облачных провайдеров, клиенты которых приобретают услуги исключительно через Интернет, налоговые последствия добавления голосовой связи или Communications as a Service (CaaS, коммуникации как услуга) могут оказаться шокирующими.

С точки зрения налогов на коммуникации, действующих в штатах, имеется устойчивая связь между провайдером коммуникационных услуг и штатом, из которого исходит или в который поступает вызов, если клиент платит за вызов на адрес приема платежей, расположенный в соответствующем штате. Проще говоря, провайдеры коммуникаций, как правило, имеют связь со штатами, где находятся их клиенты.

В нормативах на акцизные сборы, налоги с продаж и налоги на пользование, действующих в большинстве штатов в отношении телекоммуникаций, определение телекоммуникационных услуг, подлежащих налогообложению, достаточно широко и охватывает разные виды услуг. К этим услугам относятся услуги односторонней и двусторонней телекоммуникации, предоставляемые практически любыми техническими средствами. Любой облачный CaaS-провайдер потенциально может подпасть под налоги штата на телекоммуникационные услуги, если этот штат рассматривает его CaaS как налогооблагаемые услуги связи. И это помимо налога с продаж и налога на пользование.

Хотя стандарты на утверждение юрисдикции для более традиционных провайдеров телекоммуникаций активно оспаривались и пересматривались в сторону позиции штатов, стремящихся обнаружить связь без физического присутствия, это не затрагивало продвинутые коммуникационные услуги и услуги IP-связи. Теория такова, что такие провайдеры должны использовать сетевую инфраструктуру налоговых юрисдикций для передачи и приема телекоммуникационного трафика. Провайдеры либо обслуживают каналы связи в налоговой юрисдикции, либо перепродают эти каналы.

Многие провайдеры IP-связи предоставляют услуги, просто используя каналы связи неаффилированных провайдеров доступа к Интерненту (ISP). Поэтому можно считать, что такие провайдеры не извлекают пользу из инфраструктуры налоговой юрисдикции таким же образом, как традиционные провайдеры.

Пока что эту теорию еще не проверяли в судах, и такой подход не свободен от рисков. Возможно, в перспективе штаты его отвергнут, чтобы расширить налогооблагаемую базу. Когда это произойдет хотя бы с одним общеизвестным VoIP-провайдером (Voice over IP), ему придется урегулировать разногласия, оспаривая налоговые требования в суде.

Кроме того, такой подход позволяет защититься от налогообложения только до тех пор, пока у CaaS-провайдера нет другого физического присутствия в налоговой юрисдикции. Например, если он будет в дополнение к CaaS-услугам предоставлять клиентам оборудование, это, вероятно, создаст устойчивую связь со штатом, независимо от того, как предоставляются коммуникационные услуги.

Провайдеры также должны иметь в виду, что любые не коммуникационные услуги, которые они предлагают и которые могли бы избежать налогообложения по причине связи со штатом (поскольку нет физического присутствия), могут подпадать под налогообложение в силу того, что предоставляются CaaS-услуги, создающие такую связь. Другими словами, как только появилась одна услуга, создающая связь со штатом, штат может распространить свои налоговые требования на другие услуги, даже если они сами по себе не облагаются налогом.

Реальность такой ситуации

Провайдеры облачной обработки данных должны отлично понимать масштаб своих налоговых рисков. При структурировании своего бизнеса они должны тщательно продумывать потенциальные налоговые риски, а также возможности защиты прибыли. Цена ошибки может оказаться очень высокой.

Помимо штрафов и взыскания налогов в будущем компании могут столкнуться с тем, что их кому-то продадут по заниженной цене, чтобы взыскать ранее неизвестную задолженность перед бюджетом. Таким образом, сложность налогообложения облачных коммуникационных услуг может иметь свои последствия далеко не только в прошлом и текущем фискальных годах.

Джонатан С. Марашлиян (Jonathan S. Marashlian) — управляющий партнер Marashlian & Donahue LLC — юридической фирмы, расположенной в Вашингтоне и специализирующейся на телекоммуникациях и технологиях, причем основная специализация — местное и государственное налогообложение облачных вычислений. С ним можно связаться по адресу jsm@commlawgroup.com.

Элисон Д. Рюл (Allison D. Rule) — сопредседатель Communications Taxes and Fees Practice в Marashlian & Donahue LLC. Помогала в подготовке этой статьи.